El código de aguas debe ambientalizarse ¡ahora!

Desde la academia vemos con preocupación que la tan necesaria reforma al Código de Aguas no se materializa. Es incomprensible e irresponsable esta demora, la que se explica seguramente en que las propuestas de cambios se justifican o rechazan desde posturas tan antagónicas, que no se ha logrado generar un diálogo constructivo, que al menos permita avanzar en lo que nos parece obvio.

Queremos invitar a una reflexión simple y que permita una mirada unificadora desde la protección del agua como recurso natural y bien común. Lo hacemos desde la mirada del Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y la Minería (CHRIAM) y el Centro de Ciencias Ambientales EULA-Chile, ambos de la Universidad de Concepción.

Es innegable que, desde la óptica ambiental y legal, el agua es un recurso natural, parte de nuestro medio ambiente. Por ello es lógico que, aunque hasta ahora el énfasis de la discusión se ha puesto en la necesidad de una reforma constitucional, que elimine la protección que este texto da a la propiedad de los derechos de agua, creemos que ahora el énfasis debe centrarse en otras materias que consagra la Constitución, esto es, las normas que imponen paralelamente el deber de proteger el medio ambiente y, con ello, al agua. Estas normas superiores imponen que normas de rango inferior, como el Código de Aguas, deban también protegerla. En efecto, nuestra norma fundamental impone como deberes del Estado (Dirección General de Aguas incluida) el preservar la naturaleza y el de garantizar a todas las personas, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En palabras simples, aunque la Constitución asegure a quien soliciten derechos de agua, que tendrá la propiedad sobre esos derechos; también es cierto que al otorgar esos derechos (el Estado) y al ejercerlos (los privados), se debe asegurar que el agua se preserve y que ella no se contamine. Así se explica, además, que la misma Constitución señale que para proteger el medio ambiente, se puedan imponer por ley restricciones específicas a cualquier otro derecho o garantía constitucional (como la libertad de empresa) y que, específicamente el derecho de propiedad se pueda limitar para cumplir una función social, que incluye expresamente la conservación del patrimonio ambiental.

Es fundamental además reconocer como prioritario -y quizá debiese el primero en la lista- el uso ecosistémico o la llamada “función ambiental del agua”, que implica negar derechos en caso que, al otorgarlos, no se respete siquiera un caudal que permita conservar el ecosistema que sin él no podrá siquiera mantener los servicios que ya presta. También debe considerarse el uso ancestral del agua, que corresponde a usos extractivos y no extractivos que varios de nuestros pueblos originarios dan al agua; omisiones que hoy, aunque parezca ridículo, impiden que privados conservacionistas, municipalidades interesadas en el turismo sustentable o comunidades indígenas, etc. puedan solicitar o mantener derechos de agua incluso donados por terceros, pues como la finalidad es justamente no extraer el agua y usarla en términos ambientales, paisajísticos o socioculturales, deben pagar millonarias patentes por no uso del recurso, arriesgando que estos derechos se rematen, por falta de pago, al mejor postor.

Creemos que el cuerpo legal llamado a proteger el agua es -obviamente- el Código de Aguas. Y éste, en materia de protección, debe actualizarse. Cuantas veces se ha dicho que se trata de un cuerpo legal del año 1980 cuando la realidad era absolutamente diferente a la actual, en términos sociales, económicos y especialmente ambientales. En esa época efectivamente “había más agua” en nuestras cuencas, para asumir las actividades económicas impulsadas fuertemente en los sectores mineros, forestales, industriales, acuícolas, agrícolas, etc. Sin embargo, hoy, esta política basada en la extracción de recursos naturales sin mayores límites no puede continuar, pues la degradación de nuestro entorno en muchos lugares está llegando a límites casi irreversibles, especialmente por la sobreexplotación y contaminación, situaciones agravadas por los efectos del cambio climático que nos hacen estar dentro de los diez países más vulnerables a la sequía, las inundaciones, los megaincendios, etc. En síntesis, ha llegado la hora de establecer normas de protección en el Código de Aguas.

El agua es un “bien común”, pues -como enseñó Ostrom-, es un bien que independiente de a quien pertenezca, es escaso y sirve a varios usos que compiten por él, lo que hace imprescindible gestionarlo de una manera diferente. Debemos asegurar que esta especial y cuidadosa gestión se haga logrando “su disfrute a las generaciones futuras”, lo que enmarca en la mirada desde de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, a los cuales Chile se ha obligado internacionalmente a cumplir.

Pues bien, para ello, debe asumirse entonces que el derecho de aguas debe actualizarse de manera tal, que se respeten -como mínimo- los derechos que las personas tienen respecto del agua como componente del medio ambiente para vivir y desarrollarse, lo que implica necesariamente también, proteger al agua directamente como recurso natural.

Por lo mismo, y aunque sabemos que seguramente este tema no será abordado en este proceso de reforma, lo ideal debería ser establecer -como nos sugieren los expertos desde hace dos décadas – la gestión integrada de nuestras cuencas, pues este sistema busca el uso “sustentable” del recurso, considera los usos del territorio en la cuenca y además, que las decisiones se tomen considerando la participación de todos los interesados y no sólo de los dueños de los derechos de agua, como hasta ahora.

Como esta gestión integrada de cuencas no llegará aún, lo mínimo es que la reforma de hoy considere otros instrumentos básicos o mínimos de protección, aunque ello implique limitaciones a la propiedad o al ejercicio de algunos derechos de aprovechamiento de aguas. Existe la necesidad fáctica de hacerlo y existen fundamentos jurídicos incluso en nuestra criticada Constitución. Por ejemplo, deben establecerse usos prioritarios del agua para cuando ella sea escasa (como existe en muchas partes del mundo y como la teníamos en nuestros Códigos de Aguas de 1951 y 1969) para asegurar el respeto a derechos fundamentales, como el derecho a consumir agua para uso doméstico (protegiendo la salud y la vida de las personas) y a disfrutar un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. La escasez de agua en muchas partes del país nos obliga ser capaces de volver a elegir nuestras prioridades de uso a nivel país, pues, en primer lugar, el agua seguirá escaseando y quizá para siempre, y, en segundo lugar, no podemos seguir resolviendo mediante un remate público al mejor postor cuando diversos usuarios compitan por el agua en un lugar y su disponibilidad no alcance para todos ellos.

Es fundamental además reconocer como prioritario -y quizá debiese el primero en la lista- el uso ecosistémico o la llamada “función ambiental del agua”, que implica negar derechos en caso que, al otorgarlos, no se respete siquiera un caudal que permita conservar el ecosistema que sin él no podrá siquiera mantener los servicios que ya presta. También debe considerarse el uso ancestral del agua, que corresponde a usos extractivos y no extractivos que varios de nuestros pueblos originarios dan al agua; omisiones que hoy, aunque parezca ridículo, impiden que privados conservacionistas, municipalidades interesadas en el turismo sustentable o comunidades indígenas, etc. puedan solicitar o mantener derechos de agua incluso donados por terceros, pues como la finalidad es justamente no extraer el agua y usarla en términos ambientales, paisajísticos o socioculturales, deben pagar millonarias patentes por no uso del recurso, arriesgando que estos derechos se rematen, por falta de pago, al mejor postor.

En el fondo, proponemos una nueva mirada. Se debe entender que la legislación que regula el agua en Chile, debe dictarse, entenderse y aplicarse, partiendo de un supuesto que aunque obvio no ha sido hasta ahora el centro de la discusión: el Código de Aguas no sólo debe ser el derecho que regule el “uso” del agua, sino que debe fundamentalmente “protegerla”, con el fin de seguir usándola (o “no usándola” para el caso de actividades no extractivas) y seguir beneficiándonos con los múltiples y variados servicios ecosistémicos que prestan las cuencas, sin los cuales no podríamos existir. Se debe reconocer que se trata de un recurso “natural”, agotable, escaso, que -como todo recurso natural- debe gestionarse de manera sustentable.

El Código de Aguas debe “ambientalizarse” pues será la única manera de hacer frente de manera responsable a los tiempos que vivimos, asegurando que el país crezca económicamente, pero no a costa de la sobreexplotación, contaminación o daño a nuestros ríos, lagunas, humedales, glaciares, acuíferos, etc.

En fin. Dos invitaciones. Debemos cambiar nuestras normas con urgencia. ¿Hacia qué dirección? Hacia la protección y uso “sustentable” del agua.

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